Cláusulas de fuerza mayor o force majeure, arbitraje de inversiones y derecho internacional

Hoy el “hot-topic” de la semana, del mes y de los años venideros será la pandemia. Sin duda alguna los impactos ya se sienten, por ejemplo, tal vez uno de ellos muy benéfico para mí es que tengo algo de tiempo para ponerme a pensar.

Así es, el reducir mis traslados a cero kilómetros y no tener que aventar por la borda 90 minutos de mi vida al día, pues da para unos días pensar de más, otros tantos pensar de menos y aprovechar unos minutos más dentro de la cama. Que llegar al trabajo es dos minutos.

Pues bueno, hoy una de las cosas que me senté un poco a meditar mientras veía a mi hija explorar la estructura de mis anteojos y como imprimía cierto estrés para determinar que tan buenos son, he de decir, gracias Ben & Frank, y si leen esto no duden en patrocinar mi blog.

Bueno como les decía, hoy me dio por pensar, y caí sobre el tema de las cláusulas de fuerza mayor que en francés son conocidas como force majeure son ese tipo de cláusulas en que las partes bajo un contrato o bajo un tratado exonera a una de las partes a llevar a cabo sus obligaciones cuando existen eventos fuera de su control, lo que hace que el cumplimiento de sus obligaciones sea impráctico o casi imposible.

Pues bueno, el tema es el siguiente, alrededor del mundo existen muchos países que firmaron tratados para la protección y promoción de inversiones extranjeras, conocidos como APPRIS. En inglés como BIT o MIT, ya sean bilaterales o múltilaterales, una de las obligaciones o el ethos de todo esto es que cada país debe no solo proteger sino ayudar en la promoción de las inversiones extranjeras. Además de ello existen contratos firmados entre inversionistas y agencias estatales, en las que también se incluyen cláusulas de fuerza mayor en las que se definen generalmente este tipo de causas, comúnmente cuestiones que involucran desastres naturales.

Muchos países como México, han firmado este tipo de tratados e inclusive agencias estatales han firmado contratos, en los que se permite que inversionistas extranjeros puedan demandar al país receptor de la inversión por haber afectado la inversión del inversionista extranjero ya sea de manera directa o indirecta. Dichas demandas pueden culminar en arbitrajes de inversión ya sea bajo el Convenio del CIADI y su reglamento o bajo otros reglamentos de arbitraje como el de la ICC, LCIA, o la Corte Permanente.

El punto interesante que veremos en los años venideros es si la pandemia puede llegar a generar que los países efectivamente hayan afectado de manera directa o indirecta inversiones extranjeras, luego si esto se lleva a arbitraje de inversión si los tribunales arbitrales deberían o no retener su jurisdicción o por el contrario, retener su jurisdicción pero determinar que la demanda es inadmisible.

El punto interesante que se debatirá en los años venideros es si los actos realizados por los gobiernos o sus empresas fueron justificados bajo el principio de force majeure si esto fue hecho en algún tipo de contrato o bajo dicho principio visto desde los artículos de responsabilidad de los estados, que no es un tratado pero podría ser considerado un principio de derecho y ser aplicable por virtud de la fórmula del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En los años venideros veremos entonces un gran melange de principios debatiéndose en los arbitrajes de inversión causados bajo el manto de la pandemia, por un lado el principio de rebus sic stantibus, el cambio fundamental de las circunstancias del artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, imposibilidad superveniente del artículo 61 de dicha Convención, y principios como fuerza mayor (23 ILC) y de alguna manera el estado de necesidad (25 ILC).

El riesgo político y los pactos que se hayan hecho pueden regularse, sin embargo, estamos ante algo nunca antes visto, y hoy en día está el riesgo político provocado por una pandemia lo cual puede afectar y afecta sin lugar a dudas a las empresas y también a la inversión extranjera directa, la cuestión fundamental es revisar hasta qué punto la actuación del gobierno está dentro de los límites de este cuadrilátero que dibujamos: cambio fundamental de las circunstancias, imposibilidad superveniente, fuerza mayor y estado de necesidad. (Karaha Bodas será sin duda un caso que sonará mucho en ésta época para temas de energía)

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